眾所周知，海上風(fēng)電項目施工難度大，工期相對長，設(shè)備供應(yīng)商延期供貨會導(dǎo)致風(fēng)機設(shè)備無法按照計劃工程進度進行吊裝，進而可能導(dǎo)致工程建設(shè)進度嚴重阻滯。在享受國家可再生能源補貼的海上風(fēng)電項目中，如項目未按照既定的計劃投產(chǎn)時間并網(wǎng)運行發(fā)電，則可能無法享受電價補貼，項目預(yù)期收益將會嚴重縮減。在此情形下，項目業(yè)主是否可以主張解除合同并向設(shè)備供應(yīng)商進行索賠呢？
來源：微信公眾號“能源法律觀察”ID：energylaw
典型案例
A公司與D設(shè)備供應(yīng)商設(shè)備買賣合同糾紛
1. 當事人關(guān)系圖
2. 案件基本事實
2013年9月29日，A公司作為聯(lián)合體（A、B、C三家公司）的牽頭人與D設(shè)備供應(yīng)商簽訂了案涉海上風(fēng)電項目《風(fēng)電機組設(shè)備供貨協(xié)議》（以下簡稱“供貨協(xié)議”），約定由上市公司D設(shè)備供應(yīng)商就該項目向A公司提供某新型的風(fēng)機17套，合同總金額7.4億多元，約定第一批貨物交貨時間是2015年9月1日，項目應(yīng)于2016年年底并網(wǎng)。合同對延遲供貨進行了如下約定：每延期一周，違約金為合同總標的額的1%，此項違約金總額不超過合同總金額的10%。
2013年9月29日，A公司與總承包公司簽訂《工程承包協(xié)議》。
2013年9月30日，A、B、C三家公司組成聯(lián)合體，參加由某市發(fā)改委作為招標人的案涉海上風(fēng)電項目特許經(jīng)營權(quán)招標，聯(lián)合體將風(fēng)機供貨協(xié)議作為投標材料附件提供。
2014年10月15日，聯(lián)合體在該項目中中標。根據(jù)聯(lián)合體與某市發(fā)改委簽署的海上風(fēng)電項目特許經(jīng)營權(quán)中標協(xié)議約定，由組成聯(lián)合體的三家公司共同投資設(shè)立項目公司，全面負責(zé)案涉海上風(fēng)電項目的投資、設(shè)計、建設(shè)、運營等工作，如果項目在2016年底并網(wǎng)將獲得國家及地方補貼，項目公司成立后將繼承聯(lián)合體在中標協(xié)議中的全部權(quán)利和義務(wù)。
項目公司成立后，D設(shè)備供應(yīng)商在履約過程中出現(xiàn)了以下幾項違約行為：
（1）未按約定在供貨協(xié)議生效后1個月內(nèi)提供協(xié)議總價10%的履約保函；
（2）未按約定提供應(yīng)在供貨協(xié)議簽署后21個工作日內(nèi)提交的塔架設(shè)計方案及圖紙；
（3）第一批次共計5套設(shè)備沒有如期交貨。
另一方面，項目公司也存在違約行為。因項目公司獲悉D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營情況惡化，未將供貨協(xié)議約定的總標的額10%預(yù)付款7400萬支付給D設(shè)備供應(yīng)商，且項目現(xiàn)場道路設(shè)施等也遲遲未達到可以送貨的客觀條件。
由于貨物遲遲無法交付，且D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營情況惡化。2016年3月28日，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出傳真，希望D設(shè)備供應(yīng)商能向項目公司提供供貨協(xié)議全額銀行履約保函作為擔保。D設(shè)備供應(yīng)商于同年4月14日作出承諾回復(fù)，將盡快完成生產(chǎn)任務(wù)，并未對項目公司提出的全額銀行履約保函做出任何回應(yīng)。
2015年5月至2016年6月期間，D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營狀況進一步惡化，主要有以下情形：
（1）2015年5月，證監(jiān)會某監(jiān)管局對其下達通知。因其部分業(yè)務(wù)單據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)、財務(wù)記錄失實，導(dǎo)致2013年度利潤虛增，違反了《上市公司信息披露管理辦法》第2條的規(guī)定，要求限期改正。
（2）2016年2月，因其涉嫌違反證券法律法規(guī)，證監(jiān)會決定對其進行立案調(diào)查。
（3）2015年年度報告顯示，當年度經(jīng)審計的凈利潤為負值，公司已連續(xù)兩年虧損。某市證券交易所在報告披露后，對其公司股票退市進行了風(fēng)險警示。
（4）D供應(yīng)商收到多份起訴書，多個法院凍結(jié)了其若干銀行賬戶。
（5）某證券交易所決定自2016年6月起暫停企業(yè)的債券上市。
2016年8月，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)送傳真函，正式提出雙方可以協(xié)商解除供貨協(xié)議。幾日后，項目公司收到D設(shè)備供應(yīng)商回復(fù)的傳真函，表示希望雙方先就損失賠償問題達成一致意見后再解除供貨協(xié)議。
2018年10月，D設(shè)備供應(yīng)商向項目公司發(fā)出了傳真，表示其已經(jīng)為執(zhí)行合同做了大量工作，但該項目因故未能順利進行。并承諾將在2018年11月底前將工作進展通告項目公司。然而，直至2018年12月初，D設(shè)備供應(yīng)商也未給出任何工作進展的通告。
2018年12月中旬，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出了《關(guān)于解除供貨協(xié)議的問詢函》。稱因D設(shè)備供應(yīng)商無能力供貨，要求其在收到解除問詢函后5個工作日內(nèi)，以書面形式確認同意解除供貨協(xié)議。D設(shè)備供應(yīng)商收到問詢函后立即回函，表示雙方應(yīng)另行商議供貨相關(guān)事宜，但并未明確是否同意解除供貨協(xié)議，同時提出，如果雙方協(xié)商解除合同，項目公司應(yīng)賠償D因研發(fā)新的風(fēng)機機型投入的研發(fā)費用3,000萬元。
2019年1月中旬，項目公司正式向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出了《關(guān)于解除供貨協(xié)議的通知函》，稱如解除通知函送達D設(shè)備供應(yīng)商后5個工作日內(nèi)，項目公司未收到D設(shè)備供應(yīng)商提出書面的異議文件，將視為D設(shè)備供應(yīng)商同意無條件解除供貨協(xié)議及一應(yīng)相關(guān)協(xié)議。D設(shè)備供應(yīng)商收到解除通知函后29天回函表示不同意解除供貨協(xié)議，項目公司沒有就此回函。
2019年6月，項目公司就采購新的風(fēng)電機組，開展了招投標程序，D設(shè)備供應(yīng)商購買了案涉海上風(fēng)電項目風(fēng)電機組設(shè)備采購招標文件，并提交了投標文件，后D設(shè)備供應(yīng)商未中標，也未對項目公司單方解除供貨協(xié)議繼續(xù)提出索賠。在項目公司辦理變更（延期）核準等手續(xù)后，該風(fēng)電項目于2020年12月建成并網(wǎng)投產(chǎn)。
該風(fēng)電項目由于與D供貨商簽署供貨協(xié)議無法正常履行，導(dǎo)致項目延遲并網(wǎng)長達4年之久。
法律分析
1. 業(yè)主項目公司可以采取的措施
（1）通過行使不安抗辯權(quán)解除合同
民法典第五百二十七條（原合同法第六十八條）規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責(zé)任。”
第五百二十八條規(guī)定：“當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責(zé)任。”
首先，法律規(guī)定通過行使不安抗辯權(quán)解除合同的，提出解除合同的一方必須是具有先履行義務(wù)的當事人，即項目公司，并且項目公司需要舉證證明對方確實喪失履行債務(wù)能力或存在可能喪失履行債務(wù)的能力的可能性，才可以暫時中止履行，否則擅自中止履行需要承擔違約責(zé)任。本案中，雖然在雙方協(xié)商解決過程中，項目公司已經(jīng)不斷獲得D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營惡化、喪失商業(yè)信譽等信息，且后來知悉D公司被證監(jiān)會采取了處罰措施等消息，但是這些負面消息是否足以證明D公司的債務(wù)履行能力喪失或者可能喪失？事實上，D公司仍然作為上市公司正常從事日常交易活動，以上負面消息與D公司是否能夠履行供貨協(xié)議的義務(wù)并沒有直接緊密聯(lián)系，對項目公司來說，主張不安抗辯權(quán)存在風(fēng)險。
其次，即使項目公司有足夠證據(jù)可以成功主張不安抗辯權(quán)，中止供貨合同的履行，但若賣方D設(shè)備供應(yīng)商能夠提供適當擔保的，業(yè)主作為合同買方應(yīng)當恢復(fù)履行。只有D設(shè)備供應(yīng)商在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，項目公司才可以解除合同。
（2）經(jīng)雙方協(xié)商解除合同
民法典第五百六十二條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！?/p>
合同是有合作意向的雙方通過充分意思表示后協(xié)商一致的產(chǎn)物，自然也可以在合同雙方合意解除情形下自然消亡，這是民法意思自治原則的根本所在，也是民法的精髓與核心。在民法實務(wù)中，當合同雙方都沒有了繼續(xù)履行的意思，且對于對方不繼續(xù)履行的行為沒有異議，那么一份合同就可以經(jīng)過協(xié)商一致“自然死亡”。但是在本案中，由于《供貨協(xié)議》的標的額高達7.4億元，項目延遲時間長達數(shù)年之久，同時D設(shè)備供應(yīng)商所稱為研發(fā)新的風(fēng)機機型投入研發(fā)費用3000萬元，請求項目公司賠償其損失。在雙方均有大量時間投入以及巨額財物損失的前提下，雙方對獲賠以及賠償額均有較高的訴求期待，因此計劃通過協(xié)商讓《供貨合同》達到“自然死亡”的狀態(tài)，即使經(jīng)過長時間的協(xié)商，雙方也很難達成協(xié)商一致解除合同的合意。
（3）通過主張約定解除權(quán)解除合同
民法典第五百六十二條規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的條件事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同?！?/p>
約定解除合同是指在雙方協(xié)商訂立合同時，在合同條款中約定在履行合同的過程中，在某些特殊情形下，賦予一方或者雙方解除合同的權(quán)利。約定解除權(quán)可以是一方享有的，也可以是雙方都享有的。在本案中，筆者在對《供貨協(xié)議》的條款進行審查梳理后發(fā)現(xiàn)，協(xié)議條款中并沒有對單方或者雙方在特定情形或者條件下的解除權(quán)進行明確約定，因此約定解除權(quán)在本案中無法適用。對如此巨大標的額的風(fēng)電機組供貨合同未進行周全設(shè)計，以致合同中未約定某些情況發(fā)生后或違約行為出現(xiàn)后一方或者雙方解除合同的權(quán)利，是該合同條款設(shè)計的最大敗筆，也是導(dǎo)致后來爭議久拖不決的重要原因。
（4）通過行使法定解除權(quán)解除合同
民法典第五百六十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形……”
依據(jù)上述規(guī)定，行使合同法定解除權(quán)的前提，必須是違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成了根本違約。所謂根本違約，是指合同一方當事人違反合同的行為，致使該合同的目的不能實現(xiàn)。比如在買賣合同項下，買方簽訂買賣合同的目的是為了獲取貨物并使用，賣方簽訂買賣合同的目地是為了及時獲取貨款，因此在買賣合同項下賣方不能按時交貨、買方拒付貨款等行為即屬于根本違約行為。在本案中D設(shè)備供應(yīng)商積極準備項目推進，主觀上積極配合履行，但是客觀上無法有效推進項目研發(fā)；同時項目公司也出現(xiàn)違約情形，即未依照合同約定支付10%的預(yù)付款且項目現(xiàn)場道路無法滿足送貨要求條件。在雙方均違約的情況下，將D設(shè)備供應(yīng)商的行為定性為根本違約將存在一定風(fēng)險。
2. 設(shè)備供應(yīng)商可能提出的抗辯
（1）項目公司未支付預(yù)付款的抗辯
根據(jù)項目公司提供的情況，《供貨協(xié)議》約定的應(yīng)支付總標的額10%預(yù)付款給給D設(shè)備供應(yīng)商，項目公司并未支付。因此，存在D設(shè)備供應(yīng)商以買方未支付預(yù)付款作為其不履行交貨義務(wù)的抗辯。即項目公司也存在沒有支付10%總標的額預(yù)付款的違約行為。
筆者認為，依據(jù)《供貨協(xié)議》約定，買方支付預(yù)付款的前提是D設(shè)備供應(yīng)商已向買方支付了等額履約保函。但D設(shè)備供應(yīng)商并未按《供貨協(xié)議》約定提交履約保函。根據(jù)民法典第五百二十六條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”因此，若D設(shè)備供應(yīng)商以買方未支付預(yù)付款作為其不履行交付義務(wù)的理由的，買方也可以D設(shè)備供應(yīng)商未交付履約保函作為不支付預(yù)付款的抗辯。
（2）已投入研發(fā)等前期經(jīng)費的抗辯
由于案涉海上風(fēng)電項目的風(fēng)力發(fā)電機組屬于一種領(lǐng)先于當時技術(shù)水平的新型設(shè)備，因此確實存在D設(shè)備供應(yīng)商需要為其投入設(shè)計、研發(fā)等前期費用的可能。如果買方提出解除《供貨協(xié)議》，D設(shè)備供應(yīng)商將會提出買方承擔D設(shè)備供應(yīng)商已投入的研發(fā)等前期費用的抗辯。
但是，即使D設(shè)備供應(yīng)商能夠舉證證明其為完成《供貨協(xié)議》實際發(fā)生的費用或損失，買方項目業(yè)主也可以舉證證明由于D設(shè)備供應(yīng)商延誤供貨違約給買方造成的實際經(jīng)濟損失。雙方損失金額在能夠獲得法院認可并認定違約過錯責(zé)任承擔比例的情況下，可以進行部分抵銷或由過錯方承擔。
（3）解除供貨合同將構(gòu)成對特許經(jīng)營權(quán)中標協(xié)議的實質(zhì)性變更的抗辯
A公司作為聯(lián)合體（A、B、C三家公司）的牽頭人與D設(shè)備供應(yīng)商簽訂供貨協(xié)議后進行的投標，供貨協(xié)議作為附件參與投標，即俗稱與設(shè)備“打捆投標”。根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
那么，如果變更項目主要設(shè)備的供應(yīng)商是否會構(gòu)成對中標協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容的背離呢？本案中，聯(lián)合體中標后，與政府簽署的特許權(quán)經(jīng)營的中標協(xié)議里授權(quán)主體即乙方是聯(lián)合體（項目公司的全體股東），中標合同中的權(quán)利義務(wù)均與D公司無關(guān)，且中標合同里并無設(shè)備采購相關(guān)的內(nèi)容。因此，筆者認為，對于主要設(shè)備供應(yīng)商的變更不是對特許經(jīng)營權(quán)中標協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容的背離，供應(yīng)商的上述抗辯不成立。
風(fēng)控指南
1. 民法典賦予合同違約方“解除權(quán)”，給予企業(yè)交易“安全網(wǎng)”
根據(jù)原《合同法》第一百一十條的規(guī)定：
當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實上不能履行；
（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
在此法律背景下，只要非違約方要求繼續(xù)履行合同，違約方就可以引用此條進行抗辯，拒絕履行合同。但是違約方抗辯拒絕履行合同并不會對合同的效力產(chǎn)生實質(zhì)意義上的影響，合同依然合法存續(xù)并生效，這也就意味著非違約方可以繼續(xù)依照合同請求履行，而違約方依然可以援引第一百一十條拒絕履行，這就是著名的“合同僵局”。
實務(wù)中出現(xiàn)了此種情形后，最高法院對此作出了相應(yīng)的調(diào)整，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》中，最高法指出“在出現(xiàn)合同僵局的情況下，允許違約方向法院提起訴訟，請求法院通過裁判終結(jié)合同關(guān)系?！?/p>
民法典吸收了實務(wù)經(jīng)驗，第五百八十條在上述合同法的基礎(chǔ)上后續(xù)添加了：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔?！钡谋硎?。這樣以來，在合同目的無法實現(xiàn)的情況下，通過賦予雙方當事人都具有合同解除權(quán)，而不是僅僅賦予非違約方解除權(quán)，為“合同僵局”的解決提供了出路，切實提高市場整體交易效率以及交易質(zhì)量，避免交易雙方為解決合同僵局而浪費大量司法資源以及時間成本。為企業(yè)安心交易，穩(wěn)妥交易提供了安全網(wǎng)。
2. 企業(yè)應(yīng)提高風(fēng)控意識，合理設(shè)計合同條款
雖然民法典給予了企業(yè)部分的安全保障，但是民法典是政府強制力從宏觀層面對自然人、法人微觀行為的調(diào)整與兜底。企業(yè)作為市場交易中的主體，其對風(fēng)險的防范以及抗力單單依靠政府的宏觀調(diào)控是遠遠不夠的。企業(yè)在交易過程中，應(yīng)當就自己所在行業(yè)領(lǐng)域所可能涉及的風(fēng)險，通過謹慎設(shè)計合同條款予以預(yù)防。例如在涉及新能源項目工期或供貨期不可控的風(fēng)險，以及涉及其他不可抗力等情形所帶來的風(fēng)險情形下，考慮企業(yè)自身可能面臨什么程度的損失，企業(yè)可以承受什么程度的損失，在什么樣的情形下企業(yè)的損失將超過交易所能獲得的利益，有解除合同的必要。這些都是企業(yè)在交易合同簽訂前就應(yīng)當思考涵蓋并納入交易條款范圍之內(nèi)，以預(yù)告對方，同時也可以在爭議發(fā)生后可以找到路徑，為高效地解決問題做好準備。
譬如在上文所述案件中，合同條款沒有對單方或者雙方可以解除合同的情形進行約定即未在風(fēng)機供貨協(xié)議中設(shè)置合同的約定解除權(quán)，以致于在糾紛發(fā)生之后，雙方都遭受巨大的損失，但任何一方都不敢輕易解除合同及時止損。因此，假如交易雙方在商定協(xié)議之初，能夠通過雙方合意后約定，在某些特殊或違約情形下，任何一方都有權(quán)直接解除合同，那么合同履約過程中雙方均對其違約后果有預(yù)期，將更加謹慎地履行各自義務(wù)，也可以在發(fā)生損失后及時采取果斷措施止損，避免久拖未決導(dǎo)致?lián)p失擴大。并且雙方對爭議處理結(jié)果均有預(yù)期，可以不必然通過司法程序，極大節(jié)省了雙方的時間成本以及司法訴訟資源。
在合同訂立之初，交易雙方應(yīng)當以風(fēng)險把控的視角周全設(shè)計合同條款，這是對交易雙方自身利益保護的重要“安全網(wǎng)”，避免由于簽約時對風(fēng)險防范上的空白和缺失而造成履約過程中產(chǎn)生不必要的損失和糾紛。
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